Une jurisprudence décevante : les locataires abandonnés à leur sort dans les galeries ou centres commerciaux désertés
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Il est difficilement contestable que les résultats d'un fonds de commerce sont dépendants de l'attractivité de son environnement et du dynamisme de la zone de chalandise. La valeur locative reflète ces facteurs locaux de commercialité. Lorsque son environnement se dégrade, le fonds de commerce périclite et l'exploitant est impuissant.
Si cet exploitant exerce dans des locaux loués à bail commercial, on pourrait imaginer que le bailleur partage avec lui, au moins dans une certaine mesure, le risque encouru, indépendamment d'une évolution des loyers lors du renouvellement du bail. Du moins lorsque le bailleur est lui-même, par ses erreurs de stratégie, d'arbitrage, à l'origine d'une évolution défavorable des facteurs locaux de commercialité. Cela peut être le cas du propriétaire d'une galerie ou d'un centre commercial.
La jurisprudence relative à la période de la crise du Covid
1. Durant la crise sanitaire des deux premiers trimestres de 2020, malgré la neutralisation du commerce non alimentaire par l'interdiction de recevoir du public et les fermetures administratives dans le cadre de l'état d'urgence, les loyers des baux commerciaux sont restés pleinement exigibles.
En effet, la Cour de cassation a jugé que la crise sanitaire n'avait pas les caractères de la force majeure, telles que définie en matière contractuelle à l'article 1218 du code civil. Selon ce texte, « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur ».
Saisie par des commerçants qui avaient été contraints de fermer au public sur injonction de police administrative, la 3ème chambre civile de la Cour de cassation a bien voulu concéder que la crise du Covid était imprévisible lors de la conclusion des baux.
En revanche, selon la Cour, cette crise n'était pas irrésisitible, c'est à dire, pour se référer à la lettre du texte, que le commerçant locataire pouvait prendre les mesures appropriées pour exécuter son obligation contractuelle de paiement des loyers (Civ, 3ème, 30 juin 2022, n° 21-20.190, Publié ; Civ, 3ème, 15 juin 2023 n° 21-10.119, Publié). Cette décision se voulait froidement orthodoxe, dans la ligne étroite de l'arrêt du 16 avril 2006 de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation (n° 02-11.168) qui a posé la règle que l'irrésistibilité de la force majeure n'est pas caractérisée si l'exécution des obligations du contrat est seulement rendue plus difficile ou onéreuse.
La jurisprudence de la chambre commerciale en déduit que le débiteur d'une obligation contractuelle de paiement ne peut pas s'exonérer en invoquant une situation de force majeure (Com, 16 septembre 2014 n° 13-20.306, Publié).
2. La Cour de cassation a, par ailleurs, écarté tous les moyens pris d'un manquement du bailleur à l'obligation de délivrance de nature à justifier l'exception d'inexécution, et d'une perte de la chose louée au sens de l'article 1722 du code civil (Civ, 3ème, 30 juin 2022 n° 21-20.127, Publié ; Civ, 3ème, 30 juin 2022, n°21-19.889 ; Civ, 3ème, 7 mai 2025, n° 24-10.097).
3. Ces décisions sont défendables en pur droit, mais on regrette que la Cour de cassation n'ait pas fait d'effort pour rééquilibrer les rapports de force contractuels dans les circonstances exceptionnelles de la crise sanitaire, comme elle sait le faire en d'autres domaines et circonstances, notamment en droit des baux d'habitation. Certes, la crise sanitaire n'était pas imputable aux bailleurs mais elle ne l'était pas davantage aux preneurs.
La Cour aurait pu dire que dans les circonstances exceptionnelles de la crise du Covid, le locataire dont le fonds de commerce avait été fermé par décision administrative et qui se trouvait donc dans l'impossibilité de générer du chiffre d'affaires, ne rencontrait pas seulement une difficulté pour régler les loyers mais faisait face à une impossibilité. L'article 1218 du code civil sur la force majeure en matière contractuelle pouvait alors recevoir application et le paiement des loyers se trouvait suspendu jusqu'au terme de la crise.
4. Au-delà de la terminologie juridique, la Cour n'a pas recherché ni voulu que les parties partagent les risques du contrat, elle a préféré, pourrait-on dire : abandonner les locataires à leur sort. Et pourquoi donc ?
Des jurisprudences antérieures pouvaient l'inviter pourtant à statuer en sens inverse. Ainsi, la Cour de cassation a eu l'occasion d'approuver une cour d'appel de retenir qu'un arrêté administratif de fermeture d'un centre commercial avait entraîné la résiliation de plein droit des baux commerciaux conclus dans ce cadre, pour perte de la chose louée (Civ, 3ème, 30 octobre 2007, n° 07-11.939).
Mais peut-être, alors qu'elle se prononçait deux ans après la fin de la crise sanitaire, la Cour a-t-elle considéré que la solution aux problèmes alors posés ne relevait pas, ou plus du code civil ? Lors de la crise sanitaire, les pouvoirs publics ont entendu protéger les professionnels dont l'activité se trouvait gravement affectée.
L'ordonnance n° 2020-3016 du 25 mars 2020 a prévu, dans son article 4, que les professionnels « ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d'astreinte, d'exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d'activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels » pendant toute la période courant entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire.
En outre, les pouvoirs publics ont mis en place des dispositifs exceptionnels pour soutenir le financement des entreprises, tel le prêt garanti par l'État. Enfin, au nom de la solidarité face à la crise, le gouvernement a fait pression sur les grands bailleurs commerciaux pour qu'ils accordent des réductions ou des remises de loyer à leurs locataires, en contrepartie de quoi des avantages fiscaux leur étaient concédés.
La solidarité économique bailleur et locataire ne se présume pas
5. La jurisprudence en lien avec la crise sanitaire confirme que la Cour de cassation refuse que le bailleur commercial soit appelé à partager avec son locataire le risque de l'exploitation du fonds de commerce, s'il n'y a pas expressément consenti.
La question se pose, en particulier, lorsqu'une galerie marchande ou un centre commercial périclite et que le propriétaire ou gestionnaire des lieux est aussi le bailleur des fonds de commerce qui y sont exploités. La dégradation de la commercialité peut aussi affecter les commerces de ville, dans le cas, par exemple, d'une modification du plan de circulation ou de travaux de voirie qui, comme à Paris, durent indéfiniment et affectent la visibilité et l'accessibilité du local loué.
6. Par principe et dans tous les cas de figure, sauf clause particulière inscrite au contrat de bail, le bailleur ne garantit pas la commercialité de l'environnement du local loué, sa fréquentation, ni la vitalité de la zone de chalandise. Il n'est tenu que des obligations générales de délivrance dans les termes des articles 1719 et 1720 du code civil.
Ainsi, le bailleur d'un local situé dans un centre commercial ou une galerie marchande n'a pas, sauf clause spécifique inscrite au bail, contracté l'obligation d'assurer le maintien de l'environnement commercial (Civ, 3ème, 16 novembre 1993 n° 91-21.553 ; Civ, 3ème, 12 octobre 1994 n°92-20.173 ; Civ, 3ème, 19 novembre 2000, n° 99-15.202 ; Civ, 3ème, 3 juillet 2013 n° 12-18.099, Publié ; Civ, 3ème, 11 avril 2019, n° 18-12.076).
Les éléments de motivation du premier de ces arrêts cités (16 novembre 1993, n° n° 91-21.553 non publié), sont d'ailleurs surprenants et la Cour ne les a jamais repris tels quels : « attendu qu'ayant relevé, d'une part, qu'aucune stipulation n'obligeait le bailleur à garantir une fréquentation minimale des commerces exploités dans la galerie marchande, d'autre part, que le maintien en activité des pôles d'attraction commerciaux constitués par deux magasins de grande surface n'avait pas été une condition déterminante des baux conclus par les locataires des boutiques du centre commercial (ce qui n'est qu'une pure supposition de la part des juges) et que la cessation ou le changement de ces exploitations provenait d'une cause étrangère au bailleur, la dégradation de l'activité du centre commercial étant due à une implantation malheureuse (qui pourrait être le responsable de cette implantation malheureuse, sinon le bailleur ?), la cour d'appel a, répondant aux conclusions, légalement justifié sa décision... ».
En revanche, si le bailleur s'est expressément engagé dans le bail à garantir la commercialité des lieux, cet engagement relève alors de l'obligation de délivrance (pour un exemple : Civ, 3ème, 28 novembre 2007, n° 06-17.758, Publié). Toutefois, alors que l'obligation de délivrance est une obligation de résultat, l'obligation stipulée d'assurer un environnement commercial favorable n'est qu'une obligation de moyens (Civ, 3ème, 26 mai 2016, n° 15-11.307). Le juge appréciera donc si le bailleur a mis en œuvre, en temps utile, les moyens propres et suffisants pour assurer et maintenir cet environnement commercial favorable.
7. Il est vrai qu'aucune disposition du statut des baux commerciaux (articles L145-1 et s. du code de commerce) ne prévoit, hors un engagement contractuel explicite, une quelconque responsabilité du bailleur dans la perte d'attractivité de la zone de chalandise, voire sa déconfiture.
Pourtant une évolution défavorable des facteurs locaux de commercialité définis à l'article R145-6 du code de commerce, elle, peut permettre, lors de la révision triennale de l'article L145-38, un ajustement du loyer à la baisse (dans la limite de 10 % de la valeur locative) notamment lorsque l'environnement commercial des locaux loués et la fréquentation de la zone se sont dégradés.
En revanche, une telle évolution défavorable pour le commerce ne peut être prise en compte pour la fixation de la valeur locative du bail renouvelé prévue à l'article L145-34 (Civ, 3ème, 14 septembre 2011, n° 10-30.825, Publié). On peut interpréter ce dispositif légal comme l'esquisse d'un semblant de solidarité, évidemment très partielle, bailleur / locataire face à l'adversité commerciale.
Une voie fragile d'évolution : la notion des accessoires nécessaires à la chose louée
8. La jurisprudence a modéré la rigueur qui peut découler pour locataire de l'irresponsabilité de bailleur en cas de dégradation de la commercialité lorsque les locaux loués sont situés dans un centre ou une galerie commerciale.
Ce mouvement jurisprudentiel peut être vu comme une concession de la Cour de cassation aux cours d'appel qui ont souvent refusé de considérer les propriétaires de galeries ou centres commerciaux comme des bailleurs comme les autres. Toutefois, on verra que la Cour de cassation n'entend pas lâcher la bride et que la concession consentie aux cours d'appel (s'il s'agit d'une concession) est fort limitée.
Lorsque le local commercial loué est situé dans un centre commercial ou une galerie marchande, les juges retiennent que les parties communes sont des accessoires nécessaires du local loué. L'entretien de ces parties communes relève donc pour le propriétaire bailleur de l'obligation de délivrance de l'article 1719 du code civil. Or, fatalement, le propriétaire d'un centre commercial en difficulté en vient à négliger ou renoncer, à un moment ou l'autre, à l'entretien des parties communes. Et bien entendu, la situation de déshérence des parties communes d'un centre commercial en réduit la commercialité.
Dans un arrêt du 31 octobre 2006 (n° 05-18.377, Publié), la Cour de cassation a posé le principe que le bailleur, exploitant d'un centre commercial, s'il n'a, en l'absence de stipulations spéciales, aucune obligation d'assurer au locataire un environnement commercial favorable, doit satisfaire à son obligation légale d'entretien des parties communes du centre commercial. À défaut, les locataires, privés des avantages qu'ils tiennent du bail, sont alors recevables à rechercher l'indemnisation de leurs préjudices, lesquels, le plus souvent, découlent d'une baisse de la fréquentation.
Dans le cas d'un bail portant sur des locaux à usage de salon de coiffure demeuré l'unique commerce d'une galerie commerciale désertée, la Cour de cassation a dit bien fondée l'action de l'exploitant en résiliation du bail aux torts du bailleur et en paiement de diverses sommes, au motif, non pas d'une obligation de maintenir la commercialité de la galerie commerciale, mais pour n'avoir pas réalisé les travaux de maintien en bon état de cette galerie commerciale.
La Cour énonce dans cet arrêt que « le bailleur d'un local situé dans un centre commercial dont il est propriétaire étant tenu d'entretenir les parties communes du centre, accessoires nécessaires à l'usage de la chose louée, la cour d'appel, qui a relevé un dépérissement général de l'immeuble, la suppression de l'accès aux toilettes WC du centre et l'existence de gravats et de levées de terre empêchant le libre accès au parking, en a justement déduit un manquement grave du bailleur à ses obligations légales... (Civ, 3ème, 19 décembre 2012 n° 11-23.541, Publié).
Autre exemple : la Cour de cassation a dit que le bailleur d'un local situé dans un centre commercial dont il est propriétaire étant tenu d'entretenir les parties communes du centre, accessoires nécessaires à l'usage de la chose louée, le mauvais entretien de la galerie et du parking, la finition défectueuse des sols, les défaillances des escalators et de la signalétique publicitaire etc, caractérisent un manquement du bailleur à ses obligations légales et contractuelles (Civ, 3ème, 5 juin 2013, n° 12-14.227).
L'interprétation des engagements contractuels du propriétaire bailleur
Parfois, dans les baux des centres commerciaux, soit dans les conditions générales, soit dans les conditions particulières, le bailleur développe ce que sont à ses yeux les caractères particuliers du site, ses chances, ses atouts, et la stratégie qu'il met en œuvre pour assurer son développement et sa prospérité. Il le fait parfois avec un lyrisme et un enthousiasme qui peut prêter à interprétation : s'agit-il d'un descriptif sans conséquence ou d'une manière d'engagement ?
Peut-on retenir que parmi les avantages que le locataire entend légitimement retirer du bail, pourrait être celui de devoir exploiter dans un désert ?
9. Mais l'affaire qui suit (Civ, 3ème, 15 décembre 2021, n° 20-14.423 et n° 20-16.570, Publié), montre que la Cour de cassation maintient fermement le principe que le bailleur commercial n'est pas tenu de garantir la commercialité de la zone et veille à contenir les exceptions au principe. Ce qu'en principe elle ne fait pas, elle va contrôler l'interprétation par le juge du fond des clauses du bail.
Dans cette affaire, il n'était pas allégué un mauvais entretien des parties communes. Le preneur à bail d'un local loué à destination de prêt à porter au sein du centre commercial le Millénaire à Aubervilliers a assigné en 2014 la bailleresse, la SCI du Bassin Nord, pour manquement à l'obligation de délivrance. Le preneur visait les sérieuses difficultés qu'avait rencontrées le centre commercial dès son ouverture en 2010, tenant notamment à une desserte insuffisante et à son inadaptation aux caractères de sa zone de chalandise. Malgré différentes initiatives pour le relancer, ce centre commercial n'a toujours pas, dit-on, rempli ses objectifs à ce jour.
Le tribunal de Paris, par jugement du 31 mai 2018, a dit que la SCI bailleresse, qui faisait valoir que le bail ne comportait aucune obligation de commercialité à sa charge, « avait manqué à son engagement contractuel de délivrer un local dans un centre commercial de haut de gamme présentant une décoration soignée », et l'a condamnée à indemniser les préjudices d'exploitation subis par le preneur et prononcé la résiliation du bail aux torts de la bailleresse.
Cette dernière a interjeté appel en se prévalant de ce qu'aux termes du bail, elle était expressément dispensée d'assurer au preneur la commercialité de la zone. La cour d'appel de Paris, par arrêt du 19 février 2020 (n° 18/20.833), a reconnu que certes les stipulations du bail n'incluaient pas une bonne commercialité au titre de l'obligation de délivrance.
Toutefois, selon la cour d'appel, différentes clauses générales et particulières du bail traduisaient « la commune intention des parties de tout mettre en œuvre pour que le Centre ait un positionnement différent des autres centres, non seulement en terme de qualité environnementale, mais également quant à l'architecture et la décoration du Centre, celle-ci ayant été particulièrement soignée, le preneur devant tout mettre en œuvre pour hisser « le niveau de qualité de son magasin » à la hauteur de celui atteint par la réalisation du Centre Commercial (…). Il résulte de ces stipulations contractuelles que la (bailleresse) était tenue de délivrer à la (locataire) un local dans un centre commercial de qualité élevée, avec des commerces d'une gamme élevée, avec une décoration soignée ». À cet égard, la cour d'appel retient, motivant abondamment, que la bailleresse a manqué à ses obligations contractuelles.
Dans son dispositif, la cour d'appel donnait tort et raison aux deux parties. Elle condamnait la bailleresse à indemniser la perte de chance de la locataire mais résiliait le bail aux torts de cette dernière qui avait cessé d'exploiter sans justification suffisante. L'une et l'autre des parties ont formé pourvoi.
La Cour de cassation rejette le pourvoi de la locataire qui soutenait que même en l'absence de stipulation spéciale dans le bail, le bailleur d'un centre commercial est tenu, au titre de l'obligation de délivrance, de mettre en œuvre les diligences raisonnables pour assurer un environnement commercial permettant au preneur d'exercer son activité dans des conditions normales. Cette attaque frontale d'une jurisprudence classique était mal avisée. La Cour se borne à répliquer que « le bailleur d'un local situé dans un centre commercial dont il est propriétaire n'est, à défaut de stipulations particulières du bail, pas tenu d'assurer la bonne commercialité du centre ».
En revanche, la Cour fait droit au pourvoi de la bailleresse en condamnant l'interprétation par la cour d'appel des clauses du bail. Ces clauses, en réalité, n'engendraient d'obligations qu'à la charge du preneur, mais aucune obligation particulière à la charge du bailleur.
C'est une lecture possible du bail, peut-être, privilégiant la lettre aux équilibres contractuels, mais ces motifs peuvent ne pas susciter l'adhésion. La Cour de cassation a substitué son interprétation des clauses contractuelles à celle du juge du fond, en l'absence, semble-t-il, d'un grief de dénaturation. Elle en est venue à dire que les parties s'étaient accordées sur le fait que le standing et la commercialité du Millénaire d'Aubervilliers ne dépendaient que de l'industrie des locataires commerciaux et en aucune manière des stratégies mises en œuvre par le gestionnaire du centre commercial. On a le sentiment troublant que la Cour aurait tout aussi bien pu statuer en sens contraire.
Pourtant, n'est-ce pas une évidence économique que le propriétaire d'un centre commercial n'est pas un bailleur comme les autres ? Qu'est-ce qui peut bien empêcher le droit de le reconnaître ?
Camille Terrier
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