On sait qu'en bail commercial, à la différence du bail d'habitation, le bailleur peut toujours refuser le renouvellement du bail, même si le locataire est irréprochable. Il doit donner congé au moins six mois avant l'échéance, par acte d'huissier et, sous peine de nullité, en donnant au preneur les raisons de sa décision et les informations nécessaires à la contestation éventuelle du congé (article L145-9 du code de commerce). La contrepartie de ce droit de mettre un terme au bail à son échéance est l'obligation pour le bailleur de payer au locataire évincé l'indemnité d'éviction (article L145-14 du même code).
Le droit dit de repentir est une institution unique qui permet à une personne privée de décider de se soustraire à l'autorité de la chose jugée pour satisfaire son intérêt propre. Le législateur l'a imaginé dans sa recherche visant à toujours mieux assurer les équilibres entre les parties, qui caractérisent le statut des baux commerciaux.
L'article L145-58 du code de commerce énonce que : « Le propriétaire peut, jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée, se soustraire au paiement de l'indemnité, à charge par lui de supporter les frais de l'instance et de consentir au renouvellement du bail dont les conditions, en cas de désaccord, sont fixées conformément aux dispositions réglementaires prises à cet effet. Ce droit ne peut être exercé qu'autant que le locataire est encore dans les lieux et n'a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation ».
1. La gestion agressive du bail par le bailleur
Ainsi, un locataire commercial, maintenu dans les lieux plusieurs mois, voire années après la fin du bail dans la seule perspective de percevoir l'indemnité d'éviction, peut en fin de compte se voir notifier le renouvellement du bail que, dans certaines circonstances, il ne pourra accepter quitte à renoncer à l'indemnité d'éviction. Le droit de repentir peut ainsi s'inscrire dans une gestion agressive du bail par le bailleur. De ce fait, la question de l'abus du droit de repentir est parfois posée aux juges. Ceux-ci sont généralement réticents à l'admettre, même lorsqu'ils considèrent que le droit de repentir a été exercé de manière illicite.
Un arrêt Civ 3ème, 29 novembre 2005, n° 04-16147 en est une illustration. Dans cette affaire, un congé avec refus de renouvellement et offre d'une indemnité d'éviction est notifié en 1994. Quatre ans plus tard, en cours de procédure judiciaire, le bailleur exerce son droit de repentir. Le locataire l'assigne notamment en réparation du préjudice financier résultant du refus initial de renouvellement du bail. La cour d'appel fait droit à cette demande est relevant que si l'exercice du droit de repentir ne saurait en lui-même générer un préjudice, il existait une étroite corrélation entre la délivrance du congé et la baisse des résultats du commerce à compter de 1994, que ce congé a provoqué l'incertitude du locataire sur son avenir professionnel et l'a conduit à arrêter tout projet de développement et d'investissement.
La Cour de cassation casse sèchement au motif « qu'en statuant ainsi, alors que le bailleur qui a refusé de renouveler un bail commercial en proposant une indemnité d'éviction dispose d'un droit de repentir, la cour d'appel a violé » l'article L145-58 du code de commerce. Autrement dit, le locataire, dans sa propre gestion du bail, doit prendre en compte que le bailleur pourra exercer le droit de repentir et, le cas échéant, s'y préparer.
Dans un arrêt Civ, 3ème, 9 juillet 2020, n° 18-25329 inédit, la Cour de cassation a cassé, pour violation de l'article L145-58 du code de commerce, un arrêt de cour d'appel qui avait jugé fautif l'exercice du droit de repentir au motif qu'il avait été exercé avec l'intention de faire échec à tout risque de paiement d'une indemnité d'éviction.
Cependant, certaines décisions retiennent l'exercice fautif du droit de repentir ou l'abus de droit. Par exemple cet arrêt Civ, 3ème, 15 mai 1991, n° 89.18132 : la bailleresse ne saurait, sans abuser de son droit, « s’empresser » de notifier son repentir alors que la locataire a entrepris, sans hâte anormale, le processus de son déménagement et de sa réinstallation et le lui a notifié. Dans cette affaire, le preneur se réinstallait dans les locaux d’une société appartenant au même groupe. Il n’y avait donc ni location ni achat de nouveaux locaux, mais seulement un processus de déménagement engagé la veille de l’exercice du droit de repentir.
Cela dit, la loi pose des limites et conditions à l'exercice de ce droit par le bailleur, et la jurisprudence les a précisées, parfois dans un sens favorable aux intérêts du locataire.
2. Le droit d'option
Aux termes de l'article L145-58 du code de commerce, le droit d'option doit être exercé au plus tard dans les quinze jours de la décision rendue définitive par l'expiration des délais d'appel, ou, s'il s'agit d'une décision de cour d'appel, dans les quinze jours du prononcé de l'arrêt. Bien entendu, le bailleur peut exercer le droit d'option à n'importe quel moment de la procédure judiciaire, ou même avant. En pratique, c'est lorsque le bailleur découvre le montant, probable ou définitivement arbitré, de l'indemnité d'éviction à payer qu'il peut être conduit à se repentir d'avoir refusé le renouvellement du bail et exercer son droit légal de revenir en arrière.
Il a été jugé que le droit de repentir statutaire n'est pas nécessairement lié au refus de renouvellement de l'article L145-14 du code de commerce, mais est étendu aux hypothèses de refus de renouvellement sans indemnité d'éviction prévues à l'article L145-17 (Civ, 3ème, 30 novembre 2005, n° 04-19703 Publié).
3. L'application du droit de repentir
La loi dispose que le droit de repentir ne peut être exercé « qu’autant que le locataire est encore dans les lieux et n’a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation ». Ces conditions sont cumulatives en ce sens que l’une et l’autre doivent être remplies pour que le droit de repentir puisse être valablement exercé. Elles sont alternatives en ce sens que si l'une ou l'autre est remplie, le droit de repentir ne peut pas être exercé. La jurisprudence se réfère plutôt au caractère alternatif.
Civ, 3ème, 1er juin 1999, n° 97-22008 : « Qu’ayant exactement retenu que les conditions fixées par (l'article L145-58) avaient un caractère alternatif et non cumulatif et constaté que le bailleur avait exercé son droit de repentir postérieurement à la restitution par la locataire des clés des locaux loués, la cour d’appel, qui en a déduit que l’exercice de ce droit était tardif, a légalement justifié sa décision ».
Civ, 3ème, 18 juillet 2000, n° 99-10791 : ... « les conditions de délaissement et de réinstallation prévues à (l'article L145-58) sont alternatives, non cumulatives... ».
Quoiqu'il en soit, il résulte sans aucune ambiguïté de cette jurisprudence que le droit de repentir ne peut plus être exercé a) si le locataire a quitté les lieux en conséquence du refus de renouvellement et b) ou si, encore présent dans les lieux, le locataire a déjà loué ou acheté un autre immeuble pour sa réinstallation.
4. Le non respect des conditions du droit de repentir
Par libération des lieux, pour l'application de l'article L145-58, il faut entendre la libération intégrale des lieux loués comme conséquence du congé avec refus de renouvellement, et la remise des clés au bailleur ou à son représentant avant la notification de l'exercice du droit de repentir.
Civ, 3ème, 15 février 1995, n° 92-16237 Publié : viole (l’article L145-58 du code de commerce) la cour d’appel qui décide que le bailleur ne remplit pas les conditions d’exercice du droit de repentir, tout en constatant que le locataire avait, postérieurement à cet exercice, remis les clefs à un huissier et informé le bailleur de la cessation de ses activités dans le local où était laissée la marchandise.
Civ, 3ème, 29 novembre 2000, n° 99-14361 : « qu’ayant constaté que la remise des clés par la locataire à la date du 11 décembre 1995 n’avait pas été suivie d’une libération effective et complète des locaux, puisque son matériel et son mobilier, en tout cas une grande partie, s’y trouvaient encore les 14 décembre 1995 et 3 janvier 1996, la cour d’appel (...) a pu en déduire que la bailleresse avait exercé son droit de repentir en temps utile ».
Dans un arrêt Civ, 3ème, 27 novembre 2002, n° 01-12308 Publié, la Cour de cassation s'en tient à une interprétation stricte des textes, plutôt favorable aux bailleurs, en excluant expressément la notion de processus irréversible de déménagement à laquelle elle se ralliera plus tard : « Viole l'article L. 145-58 du code de commerce la cour d'appel qui, pour dire qu'un bailleur de locaux à usage commercial n'a pas valablement exercé son droit de repentir, retient que la société locataire démontre avoir pris toutes les dispositions pour quitter les lieux, que les opérations de déménagement étaient arrivées à un point tel que son départ des lieux avait pris un caractère irréversible et que les travaux importants qu'elle avait fait réaliser dans une succursale l'avaient été dans le but d'y transférer son activité, alors qu'elle avait constaté qu'au jour de l'exercice du droit de repentir, les opérations de déménagement entreprises par le locataire n'étaient pas terminées et que les clés des locaux loués n'étaient pas restituées ».
Cette jurisprudence pouvait faire craindre que le bailleur, alerté de l’imminence d’un déménagement du locataire, lui notifie l'exercice du droit de repentir pour s’affranchir de l’obligation de payer l’indemnité d’éviction. Si le preneur, en effet, a engagé de manière irréversible, le processus de sa réinstallation, même sans en avoir informé le bailleur, il peut n’avoir d’autre ressource que de renoncer à l’offre de renouvellement – et à l’indemnité d’éviction...
Après quelques années de réflexion, la Cour de cassation a fait sienne cette notion de processus irréversible de déménagement que certaines cour d'appel avaient tenté de promouvoir :
Civ, 3ème, 10 mars 2010, n° 09-10793 Publié : « Justifie sa décision de déclarer fautif l'exercice par un bailleur commercial de son droit de repentir, la cour d'appel qui relève que le locataire avait pris d'importantes mesures pour libérer les lieux à la suite de la délivrance du refus de renouvellement, qu'un processus irréversible de départ des lieux, rendant impossible la continuation du fonds de commerce dans les lieux loués, était engagé de longue date lors de la notification du droit de repentir, que le bailleur en était informé, ayant reçu quelques jours avant l'exercice de son droit de repentir un courrier sollicitant un rendez-vous pour la remise des clefs, qu'il avait peu avant manifesté sa volonté de mettre fin aux relations contractuelles en écartant le preneur de la réunion des locataires de l'ensemble immobilier, et que ces circonstances traduisaient la volonté du bailleur de mettre son locataire en difficulté et de faire échec à tout risque de paiement d'une indemnité d'éviction ».
Civ, 3ème, 31 mai 2018, n° 17-14179 inédit : « Mais attendu qu'ayant, par motifs propres et adoptés, souverainement relevé que, si la société locataire avait l'intention de quitter les lieux donnés à bail avant l'exercice du droit de repentir, ce dont elle avait informé le bailleur sans toutefois l'aviser des dispositions prises par elle en vue d'un déménagement, il ressortait des pièces produites aux débats qu'au 9 janvier 2013, les locaux n'avaient pas été libérés de tous les meubles qui les encombraient et que les clés n'avaient été restituées au bailleur que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 23 janvier 2013, de sorte qu'à la date du repentir, la société locataire n'avait pas engagé un processus irréversible de départ des lieux, la cour d'appel a pu en déduire que la société bailleresse avait valablement exercé son droit de repentir et rejeter la demande en indemnisation de la société locataire ».
Civ, 3ème, 15 décembre 2021, n° 21-11634 inédit : « Pour déclarer valable l'exercice du droit de repentir, l'arrêt retient qu'il n'est pas établi que, au jour de la signification de celui-ci, la SCI avait connaissance d'un processus irréversible de départ des lieux loués. En statuant ainsi, alors que l'engagement d'un tel processus par le preneur suffit à faire obstacle à l'exercice du droit de repentir par le bailleur, la cour d'appel, qui a ajouté une condition à la loi, a violé (l'article L145-18 du code de commerce) ».
Un arrêt récent finit de donner à cette jurisprudence le caractère constant : Civ, 3ème, 6 juillet 2022, n° 21-12024 inédit. Dans cette affaire, le bailleur avait exercé le droit de repentir alors que la locataire occupait encore les locaux commerciaux. La cour d'appel avait pourtant jugé que la notification de ce repentir était nul et de nul effet, au motif qu'une associée et un employé de la locataire avaient créé une SCI qui avait procédé à l'acquisition d'un terrain en vue de faire construire des locaux commerciaux, caractérisant ainsi l'existence d'un processus irréversible de libération des locaux commerciaux loués. La Cour de cassation rejette le pourvoi du bailleur qui faisait valoir que les deux sociétés, la locataire et la SCI étaient des personnes morales distinctes dépourvues de tout lien juridique ou capitalistique et que le locataire n'avait entrepris aucune démarche personnelle en vue de sa réinstallation. La Cour retient que, dès lors qu'il était établi, selon l'appréciation souveraine de la cour d'appel, que le projet immobilier avait pour but de permettre le relogement de la locataire évincée, peu importait que les démarches aient été effectuées par une personne morale distincte, dès lors que celles-ci avaient été menées dans l'intérêt de la locataire. Il en découlait que le droit de repentir n'avait pas été exercé valablement.
5. L'interdiction du droit de repentir
S’agissant de l’achat ou de la location d’un autre immeuble par le locataire encore dans les lieux, certaines conditions sont requises en jurisprudence pour que le fait interdise au bailleur d'exercer le droit de repentir.
a) Il faut que l’acte ait date certaine avant l’exercice du droit de repentir pour que celui-ci ne puisse plus être valablement exercé. En principe la preuve en est rapportée conformément aux dispositions de l’article 1377 du code civil (les actes sous seing privé n'ont de date contre les tiers que du jour où ils ont été enregistrés).
Mais, la preuve de la date de l’engagement du locataire pour sa réinstallation n’est pas soumise à ces dispositions du code civil lorsque le bailleur est commerçant (étant entendu que le preneur est nécessairement commerçant), ceci en application de l’article L 110-3 du code de commerce ( « A l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu'il n'en soit autrement disposé par la loi»).
Civ, 3ème, 29 novembre 2005, n° 04-11321 Publié : « attendu que pour déclarer opposable à la société Logistic l’exercice du droit de repentir notifié par la bailleresse le 21 décembre 1998, l’arrêt retient qu’aucun des éléments sur lesquels se fonde la société locataire pour établir l’antériorité du nouveau bail conclu par elle, ne répond aux exigences de l’article 1328 du code civil (devenu 1377 du code civil) ; qu’en statuant ainsi, alors qu’à l’égard des commerçants, la date d’un acte de commerce peut être prouvée par tous moyens, la cour d’appel a violé (l’article L110-3 du code de commerce) ».
Civ, 3ème, 13 juin 2007, n° 06-14856 Publié : « … Mais attendu qu'ayant exactement retenu, d'une part, que, la SCI bailleresse n'ayant pas la qualité de commerçant, la preuve de la date du bail conclu par la société pour sa réinstallation ne pouvait être rapportée que dans les conditions de l'article 1328 du code civil (devenu 1377 du code civil) et, d'autre part, que l'information de la bailleresse avant l'exercice du droit de repentir ne pouvait être déduite de l'achat, régulièrement enregistré, des parts sociales de la société Moninger, s'agissant d'une opération distincte de la conclusion du bail, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision ».
b) À défaut de date certaine du bail de réinstallation, ou, si le bailleur est commerçant, à défaut de pouvoir prouver cette date conformément aux dispositions de l’article L.110-3 du code de commerce, il peut être établi que le bailleur avait, d'une manière ou d'une autre, connaissance de ce bail de réinstallation avant qu'il procède à la notification du droit de repentir.
Civ, 3ème, 21 juin 1995, pourvoi n° 93-15952 : « qu’ayant exactement retenu qu’il appartenait au locataire de prouver l’existence d’un bail conclu antérieurement à la notification du droit de repentir soit en produisant un acte ayant date certaine, soit en établissant la connaissance, par la propriétaire, de l’existence d’un bail, la cour d’appel, qui a souverainement retenu que la preuve de cette connaissance résultait des documents produits lors de l’expertise, a légalement justifié sa décision ».
Il n’est pas en revanche nécessaire que le bailleur ait été informé de la substance de l’acte passé aux fins de réinstallation, il doit l’être seulement de la réalité des dispositions prises (Civ, 3ème, 28 mai 1986, n° 83-15379 Publié).
c) Il faut encore que l’acte aux fins de réinstallation engage définitivement le locataire. Ce ne serait pas le cas d’une promesse unilatérale de vente, ni d’un compromis de vente dont toutes les conditions suspensives ne se trouveraient pas réalisées (Civ, 3ème, 16 février 2000, n° 98-15084).
Civ 3ème, 20 décembre 2000, n° 99-12391 Publié : « viole (article L145-58 du code de commerce) et l’article 1328 du code civil (devenu 1377) une cour d’appel qui, pour déclarer tardif l’exercice par un bailleur de locaux à usage commercial de son droit de repentir, retient que l’acquisition d’un terrain destiné à la réinstallation des preneurs est réputée conclue avant l’exercice du droit de repentir, en application d’une levée d’option incluse dans une promesse unilatérale de vente passée en la forme authentique, alors qu’il était constaté dans l’arrêt attaqué que l’option avait été levée par simple courrier et que l’acte authentique de vente n’avait été signé que postérieurement à l’exercice du droit de repentir ».
6. Les frais du droit de repentir
L'article L145-18 dispose que le bailleur qui exerce le droit de repentir doit prendre à sa charge la totalité des frais de l'instance. La jurisprudence a eu l'occasion de préciser que cette obligation est une conséquence de l'exercice du droit de repentir mais non une condition de sa validité. Le refus du bailleur de régler ces frais n'entraîne pas la nullité du repentir (Civ 3ème, 1er octobre 2014, n° 13-17114 Publié).
Cette obligation de prise en charge des frais d'instance ne souffre pas d'exception. Un arrêt d'une cour d'appel qui avait partagé les frais d'instance au motif qu'aucune des parties n'avaient obtenu satisfaction sur l'indemnité d'occupation, a été cassé sur le fondement de l'article L145-58 du code de commerce (Civ, 3ème, 31 mars 2016, n° 14-28386).
7. L'exercice du droit de repentir emporte renouvellement du bail
Aux termes de l'article L145-59 du code de commerce, la décision de se soustraire au paiement de l'indemnité d'éviction en mettant en œuvre le droit de repentir est irrévocable.
L'exercice du droit de repentir emporte renouvellement du bail et ne peut comporter la proposition d'un nouveau bail incluant une modification substantielle des modalités de fixation du loyer (Civ, 3ème, 12 septembre 2019, n° 18-18218). Il ne peut donc être assorti de réserves ou de conditions, il ne peut être une option subsidiaire. Si, par exemple, une instance en résiliation du bail a été engagée avant l'exercice de ce droit, cette instance ne peut plus être poursuivie (notamment Civ, 3ème, 24 janvier 2019, n° 17-11010 inédit).
En cas d'ambiguïté quant à la volonté du bailleur de renouveler purement et simplement le bail,
Soit le bailleur est réputé n'avoir pas entendu exercer le droit de repentir (Civ, 3ème, 14 novembre 2007, n° 06-16063 Publié ; Civ, 3ème, 22 novembre 2011, n° 10-26021 ; Civ, 3ème, 9 mars 2011, n° 10-10409 Publié : « le droit de repentir qui est assorti de réserves est dépourvu de caractère irrévocable et n'est pas valablement exercé ») ; il doit alors payer l'indemnité d'occupation ;
Soit les réticences ou réserves associées à l'exercice du droit de repentir sont considérées nulles et non avenues comme contraires au principe d'irrévocabilité ; le droit de repentir est alors effectivement exercé et bien irrévocable ; Civ, 3ème, 17 novembre 2016 n° 05-18926 (non publié) : « ... que, pour dire que le bailleur n'avait pas exercé valablement son droit de repentir, l'arrêt, après avoir relevé que l'acte du 29 juin 2009 entendait voir revivre l'ancien bail dont la « révision du prix » était demandée par le bailleur et ne pouvait pas valoir exercice régulier de ce droit par le bailleur, retient que, par l'acte du 22 décembre 2009, le bailleur, n'a signifié son droit de repentir qu'à titre subsidiaire pour le cas où la rétractation du 29 juin 2009 ne serait pas admise et que ce nouvel acte n'a pas le caractère irrévocable qui est la condition de validité de l'exercice du droit de repentir ; Qu'en statuant ainsi, alors que le droit de repentir, même formé à titre subsidiaire aux mêmes fins que la demande principale en rétractation du congé en vue d'échapper au paiement de l'indemnité d'éviction, est valablement exercé et entraîne irrévocablement le renouvellement du bail à la date à laquelle il est signifié, la cour d'appel a violé ... ». Cette jurisprudence paraît cependant en l'état, moins assurée que la première citée.
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