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Bail commercial : commandement délivré par le bailleur au visa de la clause résolutoire

En pratique, tous les baux commerciaux (mais aussi la plupart des baux d'habitation et de ceux du code civil et bien d'autres types de contrat) incluent une clause résolutoire, autrement dit un mécanisme contractuel permettant au bailleur de faire sanctionner par la résiliation anticipée du bail et de plein droit, de manière quasi automatique, certains manquements du preneur à ses obligations nées du bail.




Contrôle de la régularité de la procédure


Le juge saisi (généralement le juge des référés du tribunal judiciaire) n'a d'autre office que de vérifier la régularité formelle de la procédure, de s'assurer que la clause résolutoire inscrite au bail est valide, qu'elle est invoquée à bon escient, de constater la réalité de la faute alléguée, de donner acte au bailleur de la mise en jeu de la clause résolutoire et relever la persistance de la faute après le terme du délai de mise en demeure. Le juge, en principe, ne peut pas apprécier la gravité de la faute contractuelle ni la proportionnalité à cette faute de la sanction de la résiliation du bail (Civ, 3ème, 11 mars 2021, n° 20-13639 ; Civ, 3ème, 3 avril 2012, n° 11-15378).

La clause résolutoire telle que rédigée au bail doit prévoir expressément les fautes contractuelles qu'elle viendra sanctionner. La règle découle du principe de la force obligatoire des contrats et a été rappelée à l'occasion par la jurisprudence (Civ, 3ème, 15 septembre 2010, n° 19-10339 ; Civ, 3ème, 13 décembre 2006, n° 06-12323).

La clause doit stipuler le délai d'un mois (au moins) imparti au locataire pour se conformer aux causes d'un commandement délivré au visa de cette clause résolutoire (Civ, 3ème, 8 décembre 2010, n° 09-16939 : la mention, dans la clause résolutoire d'un bail commercial, d'un délai de quinze jours après commandement resté infructueux pour que la clause joue, tient en échec les dispositions d'ordre public de l'article L. 145-41 du code de commerce et est donc nulle en son entier, aujourd'hui réputée non écrite). La mention au contrat de bail d'un délai de trente jours pour se conformer aux causes d'un commandement n'équivaut pas à celle d'un délai d'un mois et conduit à écarter la clause en son entier, comme réputée non écrite (Civ, 3ème, 11 décembre 2013, n° 12-22616).

Si un bailleur entend poursuivre une faute du locataire qui n'est pas contractuellement sanctionnée par la clause résolutoire, il doit agir contre le preneur pour faute contractuelle et le juge apprécie librement non seulement la réalité de la faute, mais aussi la proportionnalité de la sanction demandée par le bailleur.

En pratique, la clause résolutoire vise à sanctionner principalement les impayés de loyers et de charges locatives, la dégradation des locaux loués, des travaux non autorisés et tout manquement aux dispositions substantielles du bail commercial, telle la clause de destination.

Compte tenu de la gravité des conséquences possibles d'une mise en œuvre de la clause résolutoire contractuelle, la loi a mis en place des règles protectrices du preneur et la jurisprudence en a précisé la portée.


Les règles protectrices du locataire


Le délai d'un mois


En premier lieu, la clause résolutoire ne peut avoir d'effet qu'un mois après un commandement régulièrement signifié et demeuré infructueux. A peine de nullité le commandement doit mentionner expressément ce délai d'un mois (article L145-41, premier alinéa du code de commerce).

 

Ce commandement doit, toujours sous peine de nullité, être notifié par acte d'huissier (Civ, 3ème, 21 décembre 2017, n° 16-10583).

 

L'article L143-2 du code de commerce, selon lequel « le propriétaire qui poursuit la résiliation du bail de l'immeuble dans lequel s'exploite un fonds de commerce grevé d'inscriptions doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits (...). Le jugement ne peut intervenir qu'après un mois écoulé depuis la notification », est applicable dans le cas de mise en jeu de la clause résolutoire.  On sait que cette notification permet aux créanciers inscrits d'exécuter eux-mêmes, s'ils le souhaitent, les causes du commandement, c'est à dire de régler les loyers et charges en lieu et place de leur débiteur afin d’empêcher la résiliation du bail commercial. A défaut de cette notification aux créanciers inscrits, la résiliation du bail ne leur serait pas opposable, et le bailleur s'exposerait à devoir indemniser leur préjudice.

 

À l'expiration du délai d'un mois après signification du commandement, le bailleur saisit le juge des référés pour voir constater l'effet de la clause résolutoire et ordonner l'expulsion du locataire. Il doit établir la faute contractuelle du locataire sanctionnée au titre de la clause résolutoire et la persistance de cette faute après le terme du délai imparti par le commandement.

 

Le preneur peut agir en opposition à ce commandement avant l'expiration de ce délai d'un mois.

 

Dans le cadre du contentieux qui se noue alors, le moyen tiré de l'existence d'une contestation sérieuse sur la validité d'un commandement de payer visant la clause résolutoire ne constitue pas une exception de procédure mais un moyen de nature à faire obstacle aux pouvoirs du juge des référés (Civ, 3ème, 30 mars 2017, n° 16-10366).


La nécessité d'un commandement clair et précis


En deuxième lieu, les juges veillent à ce que le commandement soit rédigé avec suffisamment de clarté et de précision, pour que le locataire sache sans ambiguïté ce qu'il lui appartient de faire dans le délai imparti. À défaut de la précision requise, le commandement est annulé (Civ, 3ème, 3 octobre 2007, n° 06-16361 : dans cette affaire, le commandement visait des textes légaux sans rapport avec la situation, ce qui était source de confusion, et évoquait deux délais distincts qui ne se référaient pas aux mêmes conséquences de droit ; pour d'autres exemples d'annulation d'un commandement pour imprécision et confusion : Civ, 3ème, 17 mars 2016, n° 14-29923 ; Civ, 3ème, 29 juin 2010, n° 09-10394 ; Civ, 3ème,  3 octobre 2007, n° 06-16361).

 

Mais le moyen doit être invoqué à bon escient, la confusion suscitée par la rédaction du commandement doit être réelle (Civ, 3ème, 25 mars 2021, n° 19-20458 ; Civ, 3ème, 3 décembre 2020 n° 19-22011 ; Civ, 3ème, 12 mars 2014, n° 12-29357).

 

Il convient de rappeler que si le commandement mentionne une somme supérieure à celle effectivement due, il demeure valable à hauteur de cette somme due (Civ, 3ème, 5 mars 2013 n° 12-11985).


La bonne foi


En troisième lieu, le bailleur doit avoir délivré le commandement au visa de la clause résolutoire, de bonne foi. Pour contester la régularité d'un commandement délivré au visa de la clause résolutoire, ce moyen, qui se réfère au principe directeur selon lequel les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi (article 1104 du code civil), est le plus  invoqué. Il permet de mettre en scène et de permettre au juge d'apprécier la nature des rapports contractuels noués par les parties (où, il est vrai, le preneur n'est pas toujours dans son tort).

 

Un juge qui ne rechercherait pas comme il le lui est demandé si le bailleur n'a pas mis en œuvre la clause résolutoire de mauvaise foi, ne donnerait pas de base légale à sa décision (Civ, 3ème,  10 septembre 2020, n° 19-17141 ; Civ, 3ème, 25 octobre 2018, n° 07-07384 ; Civ, 3ème, 1er décembre 2016 n° 15-25884 ; Civ, 3ème, 23 juin 2015, n° 14-12606 ; Civ, 3ème, 10 novembre 2010, n° 09-15937).

 

Ce que le locataire allègue généralement par ce moyen, c'est que le bailleur utilise ses prérogatives contractuelles non pas pour assurer la bonne exécution du bail mais pour l'évincer sans devoir payer l'indemnité d'occupation.


Le moyen pris de la bonne foi est alors le levier qui permet au juge d'introduire de l'équité (ou ce qu'il pense être de l'équité), dans les rapports contractuels. Ainsi, est cassé l'arrêt d'une cour d'appel qui avait constaté le jeu de la clause résolutoire après un commandement d'avoir à justifier d'un constat d'assurance au motif que cette justification n'était pas parvenue au bailleur dans le délai imparti, alors qu'il n'était pas discuté que le locataire était bien assuré à la date de ce commandement, ce dont il résultait que ce locataire exécutait ses obligations de bonne foi (Civ, 3ème, 13 avril 1988, n° 87-10516). On remarquera à cette occasion que la mauvaise foi du bailleur peut se déduire de la bonne foi du locataire.

 

La mauvaise foi du bailleur, son abus du droit d'invoquer une prérogative contractuelle, est retenue lorsque, notamment, il a agi par vengeance ou animosité à l'égard du locataire, ou pour s'octroyer un bénéfice personnel illicite ou immoral, ou si le commandement a été délivré dans des conditions telles que le preneur se trouve dans l'impossibilité matérielle d'y satisfaire dans le délai imparti (notamment lorsque le commandement vise des travaux à réaliser, ou cet exemple classique du bailleur qui notifie son commandement en profitant de ce que le locataire s'est absenté pour ces vacances : Civ, 3ème, 16 octobre 1973, n° 72-11956).

 

Cette bonne ou mauvaise foi s'apprécie au jour de la délivrance du commandement (Civ, 3ème,  22 octobre 2015, n° 14-17645). Les juges du fond apprécient souverainement la bonne ou mauvaise foi du bailleur.

 

S'agissant de cas dans lesquels la mauvaise foi du bailleur dans la délivrance du commandement a été reconnue (et sanctionnée), les décisions suivantes méritent encore d'être citées :

 

Civ, 3ème, 8 septembre 2016, n° 13-28063 : mauvaise foi dans la délivrance d'un commandement de payer des loyers, alors qu'après un important sinistre, l'exploitation avait été interrompue et que la locataire devait encore réaliser des travaux.

 

Civ, 3ème, 12 mai 2016, n° 14-29384 : « Attendu, en troisième lieu, qu'ayant, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, relevé, par motifs propres et adoptés, que la société La Terrasse ne pouvait déférer au commandement délivré par la société Terpe dans le mois de sa délivrance dès lors que la suppression du tuyau et la remise en état des lieux dans leur état initial supposaient des travaux importants et l'accord du preneur et du bailleur des locaux voisins, la cour d'appel, qui a pu en déduire que le commandement avait été délivré de mauvaise foi, a légalement justifié sa décision rejetant la demande d'acquisition de la clause résolutoire ».

 

Civ, 3ème, 11 février 2016, n° 14-24241 : « Mais attendu qu'ayant relevé que la délivrance du commandement de payer du 25 février 2010 avait constitué « un contre-feu de pure opportunité » à l'assignation délivrée quelques jours auparavant par la société Los Primos en suspension de l'exigibilité des loyers et que le second commandement du 17 décembre 2011, avait été délivré alors que les travaux de mise en conformité des locaux n'avaient été autorisés qu'en avril 2012, la cour d'appel, qui en a souverainement déduit que ces commandements avaient été délivrés de mauvaise foi, a exactement décidé, sans se fonder sur l'autorité de la chose jugée de l'ordonnance de référé du 9 juillet 2010, que la clause résolutoire n'était pas acquise ».

 

Civ, 3ème, 18 septembre 2012, n° 11-23051 : « qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que le bailleur avait délivré aux preneurs un commandement, visant la clause résolutoire, d'avoir à effectuer des travaux dont certains ne leur incombaient pas, d'autres étaient programmés avec son accord et qui, tous, faisaient l'objet d'une expertise judiciaire ordonnée à sa demande, la cour d'appel, qui a retenu que le bailleur avait cherché à éluder la suite de la procédure et fait preuve d'une attitude déloyale, en a souverainement déduit que la clause résolutoire n'avait pas été invoquée de bonne foi et que le commandement ne pouvait produire effet ».

 

Civ, 3ème, 10 novembre 2010, n° 09-15937 : « attendu que pour déclarer acquise la clause résolutoire et constater la résiliation du bail, l'arrêt retient qu'à la suite du commandement délivré le 17 janvier 2006 et visant la clause résolutoire, la société Stock Plus n'a pas déféré aux causes du commandement. Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme le lui demandait la société Stock Plus qui soutenait que la bailleresse avait entendu faire cesser une exploitation concurrente d'un commerce que cette dernière possédait par ailleurs, si la clause résolutoire n'avait pas été mise en oeuvre de mauvaise foi, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ».


Il convient de rappeler que la clause résolutoire du bail est stipulée dans le seul intérêt du bailleur et que le  preneur ne peut l'invoquer à son bénéfice, par exemple dans le cadre d'une stratégie qui viserait à provoquer la résiliation du bail avant l'échéance pour se libérer de l'obligation de régler les loyers, quitte à renoncer à l'indemnité d'éviction (Civ, 3ème, 27 avril 2017, n° 16-13625 : le locataire ne peut se prévaloir de l'acquisition d'une clause résolutoire, stipulée au seul profit du bailleur, lorsque celui-ci demande la poursuite du bail).

 

En conséquence, même si les conditions de sa mise en œuvre sont remplies, le bailleur peut faire le choix de ne pas l'invoquer et de laisser se poursuivre le bail. Ce faisant, toutefois, le bailleur ne saurait manquer à l'exigence de bonne foi dans l'exécution du contrat (pour une application dans des circonstances de fait particulières, voir Civ, 3ème, 7 juillet 2016, n° 14-22188).


La suspension des effets de la clause résolutoire


En quatrième lieu, l'article L145-41, alinéa second, du code de commerce dispose que le juge peut, en accordant des délais au débiteur, suspendre la réalisation et les effets de la clause résolutoire. Si le débiteur se libère dans les conditions que le juge a fixées, la clause résolutoire ne joue pas. Cette disposition est la déclinaison en matière de baux commerciaux d'une disposition générale du code civil relative aux obligations de sommes d'argent (article 1343-5).

 

Le juge ne peut accorder d'office ces délais. Le débiteur doit les demander expressément et il doit les demander avant que la résiliation du bail soit constatée par une décision définitive. La demande peut être valablement présentée pour la première fois en cause d'appel (Civ,3ème, 19 juin 2013, n° 12-14437).

 

Si le débiteur n'a pas satisfait aux causes du commandement dans le délai de grâce accordé par le juge, ce juge ou un autre ne peut pas accorder un nouveau délai de grâce (Civ, 3ème, 2 avril 2003, n° 01-16834).

 

La décision accordant un délai de grâce au débiteur doit être motivée (article 510 du code de procédure civile). Le délai accordé ne peut dépasser 24 mois (article 1343-5 du code civil).

 

La Cour de cassation, interprétant à la lettre le texte de l'article L145-41 du code de commerce, veille à ce qu'une cour d'appel ne puisse constater au jour où elle statue que le preneur a finalement satisfait aux causes du commandement, sans avoir au préalable suspendu les effets de la clause résolutoire (Civ, 3ème, 8 avril 2010, n° 09-11292 ; Civ, 3ème, 4 mai 2011, n° 10-16.939 ; Civ, 3ème, 9 mars 2005, n° 02-13390 ; Civ, 3ème, 7 décembre  2004, n° 03-18144). Cette jurisprudence un peu formaliste est constante, bien que sa justification soit peu manifeste. Le juge qui se bornerait à constater qu'au moment où il statue le débiteur a satisfait, bien qu'avec retard, aux causes du commandement, et écarterait de ce fait la clause résolutoire, pourrait voir sa décision censurée. L'orthodoxie formelle veut qu'il accorde d'abord des délais de paiement, quitte, dans la même décision à constater que la situation a été régularisée...

 

Pour solliciter le bénéfice d’un délai de grâce, le débiteur doit justifier d’une situation financière obérée qui résulte de circonstances indépendantes de sa volonté. La crise du Covid 19 qui a entraîné la fermeture d’un certain nombre de commerces correspond bien à l’exigence du texte.


On ajoutera que les effets du commandement de payer visant la clause résolutoire sont suspendus par l'effet d'un jugement ouvrant la liquidation judiciaire du locataire dès lors qu'aucune décision passée en force de chose jugée constatant l'acquisition de cette clause résolutoire n'est intervenue avant ce jugement d'ouverture (Civ, 3ème, 9 janvier 2008, n° 06-21499).  


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