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Bail commercial et domaine des collectivités publiques




Une jurisprudence judiciaire abondante, constante et ancienne interdit à l'occupant du domaine public de prétendre au bénéfice du statut des baux commerciaux (notamment Civ, 3ème, 10 octobre 2019, n° 18-20255 ; 3 septembre 2018, n° 16-19187 ; 27 avril 2017, n° 16-14187).


Les parties ne peuvent choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu'elles portent sur des biens appartenant au domaine public, leur volonté serait inopérante (Civ, 3ème, 17 mai 2011n n° 10-19175 ; 10 mars 2010, n° 09-12714 P). Le bail consenti sur le domaine public est frappé d'une nullité d'ordre public (Civ, 3ème, 13 septembre 2018, n° 16-19187 ; 3 novembre 2005 n° 14-15414 ; 13 octobre 2004 n° 02-20931).


Cette prohibition découle naturellement des principes d'inaliénabilité et d'imprescriptibilité du domaine public, principes aujourd'hui inscrits aux articles L3111-1 et L3111-2 du Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP).


On sait que le domaine public d'une personne publique, l'Etat, les collectivités territoriales et leurs groupements, les établissements publics, s'entend comme « les biens lui appartenant qui sont soit affectés à l'usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu'en ce cas ils fassent l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public » (article L2111-1 du CGPPP).


L'article L2121-1 du même code dispose que les biens du domaine public sont utilisés conformément à leur affectation à l'utilité publique et qu'aucun droit ne peut faire obstacle à cette affectation. Une autorisation d'occupation du domaine public (AOT) est toujours précaire et révocable (article R.2122-1 du CGPPP).


Néanmoins, la Cour de cassation n'exclut pas qu'un fonds de commerce puisse être exploité sur le domaine public. En effet, un fonds de commerce peut exister même en l'absence d'un droit au bail quelle que soit l'importance d'un tel actif (Com, 27 avril 1993, n° 91-10819 P).


Bien entendu, la jurisprudence constante du Conseil d'Etat exclut de même que la personne privée occupant le domaine public puisse se prévaloir de la législation sur les baux commerciaux et, en particulier du droit au renouvellement, élément central du statut. Les titres d'occupation du domaine public sont par nature précaires et personnels. La personne publique qui aurait conféré, sur le domaine public, des droits de cette nature à une personne privée engage sa responsabilité et, le cas échéant, pourrait être contrainte d'indemniser l'exploitant qui a cru bénéficier des avantages d'un bail commercial (notamment CE 24 novembre 2014 n° 352402 ; CE 21 mars 2007 n° 281796).


Mais en désaccord avec la Cour de cassation sur ce point, le Conseil d'Etat a longtemps considéré « qu’eu égard au caractère révocable et personnel d’une autorisation d’occupation du domaine public, celle-ci ne peut donner lieu à la constitution d’un fonds de commerce dont l’occupant serait propriétaire» (CE, 24 novembre 2014, n° 352402 P.).


En revanche, les personnes publiques gèrent librement leur domaine privé et peuvent conclure pour sa gestion des contrats de bail (article L.2221-1 du CGPPP). Si le bail est conclu pour l'exploitation d'un fonds de commerce, ce bail est soumis au statut des baux commerciaux (article L142-2, 4° du code de commerce) et la personne publique bailleresse ne pourra en refuser le renouvellement à l'échéance sans payer l'indemnité d'éviction (article L145-26 du code de commerce).


Soucieux de ne pas entraver les efforts conduits par les collectivités territoriales pour valoriser leur domaine, public et privé, le Conseil d'Etat a progressivement resserré la définition du domaine public en procédant à une appréciation stricte du critère d'affectation au service public et restrictive de la théorie de l'accessoire.


C'est l'arrêt du 28 décembre 2009, Société Brasserie du Théâtre (n° 290937) qui témoigne le mieux de cette évolution engagée par le Conseil d'Etat. Dans cette affaire, l'exploitant d'un fonds de commerce de café-restaurant situé dans le même immeuble que le théâtre municipal de Reims, avait demandé le renouvellement de son bail pour neuf ans. Le maire de la commune avait rejeté cette demande au motif que le fonds de commerce ne disposait pas d'un bail commercial mais seulement d'une convention d'occupation du domaine public communal.


Se fondant sur la configuration des lieux, la nature et la portée des engagements de l'exploitant à l'égard de la commune, la convention liant les parties, qui ne comportait aucune clause exorbitante du droit commun, le Conseil d'Etat a conclu que le café restaurant ne pouvait être regardé comme un élément de l'organisation d'ensemble du théâtre, et par suite, comme étant affecté au service public culturel de la commune, ou comme un accessoire du domaine public communal. Ainsi, la convention liant l'exploitant et la commune se rapportait à la gestion du domaine privé.


On notera incidemment que le Conseil d'Etat a renvoyé cette affaire au tribunal des conflits dans l'espoir d'entendre que dorénavant la juridiction administrative serait compétente pour connaître des actes d'une collectivité publique portant gestion de son domaine privé, comme de son domaine public, ce qui aboutirait à la création d'un bloc de compétences simplifiant les principes de répartition des contentieux public et privé.


Mais par décision du 22 novembre 2010 (n°3764), le Tribunal des Conflits a maintenu la solution traditionnelle en énonçant le principe que « la contestation par une personne privée de l’acte, délibération ou décision du maire, par lequel une commune ou son représentant, gestionnaire du domaine privé, initie avec cette personne, conduit ou termine une relation contractuelle, quelle qu’en soit la forme, dont l’objet est la valorisation ou la protection de ce domaine et qui n’affecte ni son périmètre ni sa consistance, ne met en cause que des rapports de droit privé et relève, à ce titre, de la compétence du juge judiciaire».


La Cour de cassation a eu l'occasion récemment de faire application de ces principes dans une affaire où une commune qui avait donné à bail un immeuble à usage commercial de son domaine privé, prétendait que seule la juridiction administrative pouvait connaître du litige l'opposant au preneur (Civ, 3ème, 4 juillet 2019, n°18-20842 P.). Selon cet arrêt, le contrat de bail portant sur un immeuble dépendant du domaine privé et dépourvu de clause exorbitante du droit commun relevait, par suite, de la compétence de la juridiction judiciaire.


Sur ce, la loi du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises (dite loi Pinel) est venue engager certaines évolutions.


Cette importante loi a introduit dans le CGPPP un article L. 2124-32-1, aux termes duquel : « un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre ». La jurisprudence de la Cour de cassation, selon laquelle un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public se trouve ainsi consacrée.


Cependant, cette disposition nouvelle ne s'applique que sur les dépendances domaniales relevant du domaine public artificiel des collectivités publiques et non à leur domaine naturel telles que plages, montagnes, etc (article L2124-35 du CGPPP).


On connaît la définition doctrinale classique d'un fonds de commerce : l'ensemble des moyens matériels et immatériels (dont notamment le bail commercial) affectés par l'exploitant à la satisfaction d'une clientèle. Par hypothèse, tout fonds de commerce se crée et exploite une clientèle propre. La notion de « clientèle propre » comme opérateur juridique est utilisée en droit commercial dans le cas d'un commerce physiquement inclus dans un ensemble plus vaste : boutique comprise dans un centre commercial, une gare, un aéroport, un grand hôtel etc. Cette boutique n'est exploitée par un fonds de commerce indépendant et ne peut prétendre donc au bénéfice d'un bail commercial que si l'exploitant démontre qu'il dispose d'une clientèle propre. Les éléments d'appréciation en ont été fixés par une jurisprudence relativement abondante : autonomie de gestion (jours et horaires d'ouverture), clientèle indépendante et distincte de celle de l'ensemble où le commerce s'insère physiquement (notamment, Civ, 3ème, 25 mars 2014, n° 12-35295 ; 28 janvier 2015, n° 13-24661).


Si, donc, un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public, c'est au titre d'une AOT, en contrepartie de laquelle l'exploitant paie non un loyer mais une redevance, et ce fonds de commerce ne dispose donc pas du droit au renouvellement, élément central du statut des baux commerciaux.


En outre, le droit du preneur, protégé par l'article L145-16 du code de commerce, de céder le droit au bail en même temps que son fonds de commerce ne peut trouver application en l'absence de bail commercial. L'acquéreur du fonds de commerce doit obtenir pour lui-même une AOT.


Néanmoins, pour ne pas dévaloriser à l'excès un tel fonds de commerce, la loi Pinel a prévu que « Toute personne souhaitant se porter acquéreur d'un fonds de commerce ou d'un fonds agricole peut, par anticipation, demander à l'autorité compétente une autorisation d'occupation temporaire du domaine public pour l'exploitation de ce fonds. L'autorisation prend effet à compter de la réception par l'autorité compétente de la preuve de la réalisation de la cession du fonds » (article L2124-33 du CGPPP). Dès lors, l'obtention de cette AOT par l'acquéreur devient une condition suspensive à la cession du fonds de commerce.


En revanche, la reconnaissance d'un fonds de commerce ayant sa clientèle propre exploité sur le domaine public conforte le droit de l'exploitant à l'indemnisation du préjudice subi du fait de la résiliation de l'AOT.


Ce droit toujours été reconnu à l'occupant lorsque l'AOT est retirée avant le terme prévu et en l'absence de toute faute de sa part (CE 31 juillet 2009 n° 316534), la loi évoquant, lorsque l'occupant a acquis des droits réels (réalisé des constructions ou des aménagements sur le domaine public) le préjudice matériel, direct et certain né de l'éviction anticipée (articles L2122-9 du CGPPP et L1311-7 du code général des collectivités territoriales).


Mais il est possible que les modalités du calcul de cette indemnisation, telles que fixées à l'article R2125 du CGPPP, texte antérieur à la loi Pinel, et qui n'intègrent évidemment pas la valeur d'un fonds de commerce, soient rapprochées par la jurisprudence de celles de l'indemnité d'éviction du statut des baux commerciaux, même si les juges du fond ne paraissent pas encore avoir pris ce chemin.


La loi Pinel ne s'applique pas aux titres d'occupation en cours à la date d'entrée en vigueur, soit le 20 juin 2014 (CE 24 novembre 2014 n° 352402, considérant n° 4).


Et il faut rappeler que selon une jurisprudence ancienne et constante, le déclassement d'un bien du domaine public et son incorporation dans le domaine privé de la personne publique, n'emporte pas, à moins d'un nouvel accord entre les parties, la transformation de la convention précaire, par nature exclusive du statut des baux commerciaux, en bail commercial (notamment Civ, 3ème, 5 mars 1997, 95-12384 P.). En effet, aux termes de l'article 1330 du code civil, « la novation ne se présume pas ; la volonté de l'opérer doit résulter clairement de l'acte ».


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