La sous location de locaux loués par bail commercial est en principe interdite en application de l'article L145-31 du Code de commerce. Cependant, le bail peut prévoir cette possibilité et même à défaut, le bailleur peut donner son accord exprès à une sous location.
En toute hypothèse, le bailleur doit être appelé à concourir à l'acte. On comprend qu'il doit connaître l'identité du sous locataire et le niveau de loyer fixé pour pouvoir, le cas échéant, mettre en œuvre le droit qu'il tient de l'article L 145-31 alinéa 3 du Code de commerce d'exiger une augmentation du prix de la location principale si le loyer de la sous location lui est supérieur.
Il n'en va différemment que lorsque la sous-location est l'objet même de l'activité du locataire (par exemple une activité de résidence hôtelière consistant à mettre à disposition de la clientèle un hébergement et des prestations de services). Dans ce cas, le bailleur n'a pas à être appelé à concourir aux actes de sous location (Civ, 3ème, 15 avril 2015, n° 14-15976).
La sous location doit s'entendre comme la mise à disposition d'un local entraînant le paiement d'un prix ou la fixation d'une contrepartie (Civ, 3ème, 10 novembre 2009, n° 08-17892).
L'obligation d'appeler le bailleur à l'acte est une formalité essentielle. Il est insuffisant que le bailleur ait manifesté une certaine tolérance ou donné un accord de principe (Civ, 3ème, 29 novembre 1995 n° 93-14250). Et, selon une jurisprudence ancienne et constante, l'autorisation de sous louer accordée par le bail principal ne dispense pas de cette formalité.
Il a pu être admis en jurisprudence que le bailleur puisse donner un accord tacite mais non équivoque à la sous location et renoncer expressément à concourir à l'acte de sous location (Civ, 3ème, 12 juin 2007, n°06-14959, Civ, 3ème, 28 octobre 2009, n° 08-18736, Civ, 3ème, 4 mai 2011, n° 09-72550). Mais les exemples d'accord tacite validé par les juges en sont peu nombreux, surtout dans la période récente.
L'omission du preneur d'appeler le bailleur à concourir à l'acte de sous location ne peut être régularisée. De ce fait, une mise en demeure n'est pas un préalable nécessaire au congé portant refus de renouvellement sans indemnité d'éviction (Civ, 3ème, 9 juillet 2003, n° 02-11621).
La sanction d'une sous location irrégulière est son inopposabilité au bailleur et la résiliation du bail sans paiement d’indemnité d’éviction, sous réserve que le juge considère que la faute est suffisamment grave pour le justifier (Civ, 3ème, 5 octobre 1994, n° 92-14491).
Cependant, quand bien même le bailleur n'aurait pas été appelé à concourir à l'acte, le sous locataire ne peut être considéré comme un occupant sans droit ni titre. Aussi longtemps que le bail principal se poursuit, le bailleur ne pourrait valablement demander son expulsion (Civ, 3ème, 1 février 2012, n° 10-22863).
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