Il est acquis en jurisprudence que le cautionnement relatif à un bail d'habitation, lorsque le logement constitue la résidence principale du locataire, est exclusivement régi par les dispositions de l'article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989, et en particulier que les dispositions générales du code de la consommation relatives au cautionnement ne lui ont jamais été applicables (Civ, 3ème, 17 février 2022, n° 21-12934, Publié).
De même, ne sont pas applicables à ce régime spécifique de cautionnement, les dispositions nouvelles du code civil créées par l'ordonnance du 15 septembre 2021, sauf un renvoi explicite aux dispositions nouvelles.
Il faut rappeler que l'article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 n'est applicable qu'aux actes sous seing privé et non à ceux établis en la forme authentique (Civ, 3ème, 9 juillet 2008, n° 07-10926, Publié).
Cet article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 a, lui-même été modifié par l'ordonnance du 15 septembre 2021. Ces modifications ne sont applicables qu'aux engagements de caution souscrits à compter du 1er janvier 2022.
Mais plusieurs dispositions du texte en son état antérieur ont été reprises, sans modifications, par l'ordonnance :
A peine de nullité, le cautionnement ne peut pas être demandé par un bailleur qui a souscrit une assurance, ou toute autre forme de garantie des obligations locatives du locataire, sauf en cas de logement loué à un étudiant non boursier ou un apprenti.
Le bailleur personne morale, autre qu'une SCI familiale, ne peut demander un autre cautionnement que celui fourni par certains organismes (décret n° 2009-1659 du 28 décembre 2009), à moins que le logement soit loué à un étudiant non boursier.
Le bailleur ne peut refuser une caution au motif que celle-ci ne possède pas la nationalité française ou ne réside pas sur le territoire métropolitain.
Si l'acte de cautionnement ne comporte aucune indication de durée, ou s'il est stipulé à durée indéterminée, la caution peut le résilier unilatéralement à l'échéance du bail initial, reconduit ou renouvelé. La jurisprudence en a logiquement déduit qu'un engagement de caution pour la durée du bail ne peut être mobilisé pour le paiement des indemnités d'occupation échues après la résiliation du bail (Civ, 3ème, 30 octobre 2012, n° 11-23717).
Un exemplaire du contrat de location doit être remis par le bailleur à la caution, à peine de de nullité de l'acte de cautionnement.
S'agissant des formes de l'acte, et en particulier des mentions, manuscrites ou non, que doit y apposer la caution sous peine de nullité de l'acte :
Dans sa rédaction antérieure à la loi ELAN du 23 novembre 2018, l'article 22-1 disposait que la personne physique qui se portait caution devait faire précéder sa signature de la reproduction manuscrite du montant du loyer et des conditions de sa révision tels qu'ils figuraient au contrat de location, de la mention manuscrite exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance qu'elle avait de la nature et de l'étendue de l'obligation qu'elle contractait et de la reproduction manuscrite de l'avant dernier alinéa de l'article, relatif à la durée de l'engagement. Aucune formule sacramentelle n'était ainsi exigée, en revanche, certaines mentions devaient être manuscrites.
Dans le souci allégué de faciliter la dématérialisation des actes de cautionnement, la loi ELAN a supprimé toute obligation de mentions manuscrites. En revanche, l'article 22-1 énonçait que l'acte devait faire apparaître le montant du loyer et les conditions de sa révision tels qu'ils figuraient au contrat de location, la mention exprimant de façon explicite et non équivoque la connaissance que la caution avait de la nature et de l'étendue de l'obligation qu'elle contractait ainsi que la reproduction de l'avant-dernier alinéa du texte, relatif à la durée de l'engagement.
L'ordonnance du 15 septembre 2021 revient aux mentions obligatoires et formelles dans le souci d'un peu de coordination avec les dispositions générales nouvelles du code civil. Dans sa nouvelle rédaction, l'article 22-1 dispose que l'acte doit, sous peine de nullité, faire apparaître le montant du loyer et les conditions de sa révision tels qu'ils figurent au contrat de location, et reproduire l'avant-dernier alinéa du même article, relatif à la faculté offerte à la caution de résilier unilatéralement son engagement, si celui-ci ne comporte pas de durée ou est stipulé à durée indéterminée.
Mais encore, la caution doit désormais apposer sur l'acte la mention prévue par l'article 2297 (nouveau) du code civil, c'est à dire son engagement de payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres, ainsi que, si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division, la reconnaissance qu'elle ne peut exiger du créancier qu'il poursuive d'abord le débiteur ou qu'il divise ses poursuites entre les cautions.
Pour les actes établis avant l'entrée en vigueur de la loi ELAN, toutes les mentions prescrites par la loi applicable doivent être reproduites manuscritement par la caution (Civ, 3ème, 14 septembre 2010, n° 09-14001). Il s'agit d'une condition de validité de l'acte (Civ, 3ème, 6 septembre 2018, n° 17-17351).
Il n'est pas requis de la caution qu'elle fasse la preuve d'un grief (Civ, 1ère, 22 mai 2019, n° 18-14764 ; Civ, 3ème, 8 mars 2006, n° 05-11042 Publié). Si la caution désavoue son écriture (ou sa signature), le juge doit procéder à une vérification d'écriture conformément aux dispositions générales du code civil (article 1373) et du code de procédure civile Civ, 3ème, 9 mars 2022, n° 21-10619 Publié).
Le périmètre du formalisme de l'acte de cautionnement s'est donc réduit avec la loi ELAN et l'ordonnance du 15 septembre 2021, mais sans disparaître. Il n'est plus question de formule sacramentelle ni de mention manuscrite. En revanche, la caution doit apposer sur l'acte, le cas échéant de façon dématérialisée, les mentions qui établissent qu'elle a pleinement conscience de la nature et de la portée de son engagement.
Comme dans le cautionnement du code civil, la nullité du cautionnement en bail d'habitation est une nullité relative et en conséquence, seule la caution peut en demander le prononcé ou, au contraire renoncer à s'en prévaloir en exécutant l'obligation (article 1181 du code civil).
Dès lors que la régularité d'un acte de cautionnement doit être appréciée au regard des textes applicables à la date de l'engagement, la jurisprudence peut être toujours appelée à se prononcer selon des textes abrogés.
Ainsi la Cour de cassation vient de rendre un arrêt selon lequel, l'article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 dans sa rédaction antérieure à la loi ALUR du 24 mars 2014 n'est pas applicable au cautionnement d'obligations résultant d'un contrat de location de locaux meublés (Civ, 3ème, 15 février 2023, n° 21-23868). En revanche, la loi ALUR a soumis la location de logements meublés aux règles énoncées par la loi du 6 juillet 1989.
L'abondance des modifications législatives successives de la loi sur le bail d'habitation ne facilite ni le travail des avocats, ni celui des juges.
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